Qu'est ce qu'une discrimination ?

QU'EST CE QU'UNE DISCRIMINATION ?


Selon le code pénal (article 225-1), "Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs moeurs, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.
Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l’origine, du sexe, de la situation de famille, de l’état de santé, du handicap, des moeurs, des opinions politiques, des activités syndicales, de l’appartenance ou de la non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales."

Pour le dictionnaire Larousse " La discrimination est la faculté, l'action de discerner, de distinguer".
Nous entendons aujourd'hui le mot de discrimination dans le sens d'une distinction injuste. "Une discrimination c'est une différence de traitement injuste"
Mais toute la difficulté est de savoir quelles sont les distinctions injustes. Toutes les distinctions sont elles injustes ?

Est il injuste de refuser une pension d'invalidité à une personne "sous prétexte" qu'elle n'est pas handicapée ? Est il injuste de refuser une carte d'identité française à une personne "sous prétexte" qu'elle n'est pas de nationalité française ? Est il injuste de priver de liberté un serial killer "sous prétexte" que ses mœurs consistent à jouir en faisant mourir ses victimes ? N'y a-t-il pas là des discriminations au sens de l'article 225-1 du code pénal ? Au sens littéral de ce texte : oui. C'est pour faire ressortir le point de glissement de sens que nous avons employé l'expression "sous prétexte" là on se serait attendu à un "parce que" : précisément, et où commence la "bonne" raison et ou commence le prétexte ?

En réalité, la définition du code pénal ne permet pas de répondre à cette question parce qu'elle est énumérative et non compréhensive : elle ne dit ni en quoi consiste l'injustice que représente l'application des critères qu'elle énumère, ni à quelles conditions cette application devient injuste. Or les trois exemples que nous venons de donner montrent par l'absurde que ces conditions peuvent exister.

La définition du code pénal a encore un autre inconvénient : celui de naturaliser les critères qu'elle mentionne. L'esprit humain est nominaliste : ce qui a un nom, existe. En énonçant les catégories de race, ethnie etc.. le code pénal donne à croire que ces catégories existent, en soi , dans la réalité, avec toutes leurs caractéristiques données par la nature et que l'esprit humain n'aurait qu'à "découvrir"... Or c'est précisément une conception raciste d'affirmer que les races humaines pures existent, et c'est précisément une conception sexiste d'affirmer que le "sexe" n'est pas -principalement- une construction sociale. Toutes les déclarations des droits fondamentaux, nationales ou internationales, proclamant l'interdiction des discriminations, tombent dans le même piège paradoxal : les juristes renforcent ce qu'ils veulent combattre en le nommant, parce qu'ils nomment mal.
Les races, le sexe n'existent pas, mais le racisme et le sexisme existent, ce sont eux qu'il faut nommer dans la loi. La loi doit "dire le droit" en dénonçant l'injustice et non en répandant les concepts des idéologies de l'injustice.

C'est pourquoi nous proposons la définition suivante de la discrimination :
" Les discriminations reposent sur des conceptions valorisant des différences réelles ou imaginaires pour brimer les personnes stigmatisées, elles consistent à refuser un droit à une personne sous prétexte de sa différence dans un aspect de la personnalité sans rapport avec le droit en cause."

On explique ainsi qu'un appartement ne doit pas être refusé en fonction de la couleur de peau, puisque celle ci n'a rien à voir avec les qualités requises d'un bon locataire : solvabilité, bon voisinage etc.. On explique ainsi qu'une pension d'invalidité sera refusée à un valide : la pension est octroyée parce que le handicap réduit les possibilités pour l'invalide de gagner sa vie, or la Constitution prévoit que la nation assure un minimum vital à chacun-e.

Nous souhaitons que le préambule de la constitution française contienne l'article suivant, incluant cette définition :
"1 -Tou-tes sont éga-les devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi.
2 - Les discriminations reposent sur des conceptions valorisant des différences réelles ou imaginaires pour brimer les personnes stigmatisées, elles consistent à refuser un droit à une personne sous prétexte de sa différence dans un aspect de la personnalité sans rapport avec le droit en cause.
Tou-tes ont droit à une protection égale contre toutes les formes de discrimination, notamment celles reposant sur le racisme, l’antisémitisme, le sexisme, la haine des homosexuel-les... et contre toute provocation à de telles discriminations."

La formulation de la première partie de la définition est un plagiat éhonté et reconnaissant d'Albert Memmi :
" Le racisme est la valorisation, généralisée et définitive, de différences, réelles ou imaginaires, au profit de l'accusateur et au détriment de sa victime, afin de justifier une agression."
La liaison entre l'injustice et la stigmatisation de la victime est inspirée par les réflexions de René Girard sur le phénomène du bouc émissaire, et, dans un tout autre domaine, par celles de Catherine Bonnet au sujet des enfants nés sous X ou nés des viols de guerre et grossesses forcées.

La notion d'égalité devant la loi est liée à celle de la discrimination et soulève les mêmes questions. Le Conseil d'Etat considère que "le principe d'égalité ne s'applique qu'autant qu'il s'agit de personnes se trouvant dans des situations identiques ; il s'agit plutôt de non-discrimination que d'égalité." On tourne en rond.

Donc selon le Conseil d'Etat il n'y aurait pas de violation du principe d'égalité devant la loi lorsqu'un droit est refusé à une personne "se trouvant dans une situation différente". Les femmes par exemple, toujours "différentes et pas pareilles" …toujours vues comme étant dans une "situation différente", les femmes ça révèle de droits différents, tellement différents qu'on ne peut même pas les énoncer avec le langage commun, …de pas de droits du tout en fait …

Evidemment une telle définition du principe d'égalité ne définit rien du tout, et laisse le juge livré à ses seules "intuitions" sur ce qui est juste et ce qui ne l'est pas. A défaut d'une définition satisfaisante, le Conseil Constitutionnel pour sa part, se contente d'ailleurs de plus en plus d'invoquer seulement le "principe constitutionnel d'égalité" pour fonder ses décisions .

En quoi une situation différente justifie-t-elle une différence de droit ? Qu'est-ce qui dans la situation ainsi distinguée justifierait une restriction de droit ? Telles sont les questions auxquelles il faut avoir répondu pour pouvoir juger quelles différences de situations peuvent fonder quelles différences de droit, sans opérer de discrimination injuste. Ce qui revient bien à se demander si la distinction retenue est pertinente par rapport au droit considéré.
Pertinente par rapport au droit considéré, c'est-à-dire pertinente à la fois par rapport aux objectifs particuliers pour lesquels le texte a été prévu et par rapport aux principes supérieurs dont il est censé relever. Ces deux éléments extérieurs, objectifs par rapport au juge (ou au législateur), réduisent l'aspect subjectif, sinon arbitraire de la détermination du droit. La réflexion sur la pertinence du critère oblige à une réflexion sur les objectifs réels du texte en cause.

Par exemple : l'interdiction du travail de nuit aux femmes, cas typique de discrimination, par application d'un critère sans rapport avec le droit refusé. Par rapport à un tel droit, il serait compréhensible de distinguer par exemple, entre celles et ceux qui "sont du matin" et ce-lles qui "sont du soir"… mais en quoi le fait d'être femme rendrait-il plus vulnérable aux effets du travail de nuit ? Et bien, en réalité il y a une raison impérieuse à l'interdiction de découcher imposée aux femmes par "le" législateur en accord avec les syndicats de "travailleurs" : …..si bobonne est pas au lit, où est ce qu'ils vont se la mettre ?… Faut assurer un confort minimum au travailleur dans son foyer : eau courante, chauffage, éclairage, vagin…Sans compter l'élimination de la compétition des femmes pour les postes de nuit. Mais de raison avouable : point. C'est pourquoi il faut se battre pour une égalisation des droits des hommes et des femmes dans ce domaine en étendant aux hommes l'interdiction du travail de nuit à part les professions dans lesquelles il est indispensable .

Autre exemple : le refus du mariage aux homosexuel-les. En quoi la situation de couple homosexuel a-t-elle a voir avec le droit de s'engager réciproquement à respecter les droits et les devoirs des personnes mariées ? Si l'on considère le couple homosexuel en lui même, la réponse est : en rien ! C'est pourquoi refuser le mariage aux homosexuels est un scandale. Refuser à une personne le droit de s'engager, c'est lui retirer une partie de son existence en tant que "personne juridique", la ravaler au rang des esclaves antiques, la marquer d'infamie comme les anciens condamnés à la "mort civile" .

Pour résoudre la question de l'adoption par les couples homosexuel-les, il faut analyser la situation des homosexuel-les, déterminer ses caractéristiques pour chercher si parmi elles il y aurait un aspect différent de la situation des autres adoptants et qui aurait un lien avec le but de l'adoption. Alors on s'aperçoit par exemple qu'en ce qui concerne la présence concrête de l'autre sexe dans la famille, le vrai critère est l'entourage réel de l'enfant : que l'on se méfie d'homos détestant l'autre sexe, soit, mais des homos entourés d'ami-es, de parents des deux sexes offriront autant de modèles et de possibilités de créer des liens avec des adultes qu'une autre famille, ou alors il faudrait retirer la garde de leur enfants à tous les parents devenus veuf-ves alors que leur enfant était tout petit car ces enfants eux aussi manqueront de modèle parental de l'autre sexe…

A force d'affiner les distinctions, on écrèmera les discriminations.